Loading...

Nie ma pewności co do niepewności.

Żyjemy w wielkim, złożonym absurdzie prawnym. Czy nie ma zdarzeń losowych? Można próbować taką tezę uzasadniać… A na pewno ubezpieczać można na podstawie umów, zupełnie wyjętych z przepisów o ubezpieczeniach i nadzoru.

 

Kompromitująca sprzeczność

Niedawno inny autor poinformował nas o sprzeczności  wewnątrz pojęcia „zdarzenie losowe” w jego znaczeniu ubezpieczeniowym. Zauważył, ze ubezpiecza się na wypadek samobójstwa, które nie jest zdarzeniem niezależnym od woli. Wczoraj drążył dalej temat tego badziewia, jakim jest nasze prawo ubezpieczeniowe, ale on wypowiada się o badziewiu z szacunkiem, a ja nie zamierzam. Ja z kolei zwracałem uwagę uprzednio, że losowość występuje także w hazardzie i zamiast się ubezpieczać, moglibyśmy organizować zakłady, np. o śmierć sąsiada lub uprawiać hazard stosując umowy opcyjne. 

Podstawowa sprzeczność w podstawach polskiego prawa ubezpieczeniowego to sprzeczność między kodeksem cywilnym  a definicją zdarzenia losowego w ustawie ubezpieczeniowej. Kodeks cywilny pozwala ubezpieczać zdarzenie, które zajdzie ze stuprocentową pewnością, a ustawa ubezpieczeniowa jako ubezpieczalne definiuje zdarzenie „niepewne”, czerpiąc to pojęcie z kodeksowej definicji warunku (jak sądzę, bo źródeł może być więcej), a nie z przepisów o umowie ubezpieczenia. Analizy tej sprzeczności może dokona ktoś lepszy w prawniczych wygibasach. Ja naprawdę jestem tylko głupim historykiem.

Niepewności w znaczeniu ubezpieczeniowym wprawdzie – powtórzę – sprytny Niemiec  i generalnie nikt nie definiuje, ale nikt też nie powinien twierdzić, że zdarzenia pewne są podzbiorem zdarzeń niepewnych. A może zresztą i to dałoby się uzasadnić? Tu mrugam okiem do kolegów-prawników. W tradycji prawa rzymskiego w każdym razie umowę losową wiąże się z pojęciem „zdarzenie niepewne. Przy czym, jak w poniższej definicji ubezpieczenia morskiego czytamy, nauka prawa niekoniecznie wskazywała, że zdarzenie musi być również „przyszłe”: „Contractus foenoris nautici est quoque contractus aleatorius , quum obligatio mutuatarii restituendi summam mutuatam cum usuris stipulatis pendeat ab eventu incerto”. Umowa „foenus nauticum” jest kontraktem aleatoryjnym (umową losową), w którym zobowiązanie (…) zależy od zdarzenia niepewnego. Tu jest właśnie mowa o „zdarzeniu minionym, a jednak ubezpieczonym” z cytowanego tekstu innego autora.

Ja chcę raczej powiercić w mózgach i podważyć pewność Czytelników co do samego istnienia „zdarzenia losowego” w przypisywanym mu obecnie sensie, a już na pewno co do istnienia czegoś, co nauka prawa nazywa „umową losową”. Do „umów losowych” zalicza się bowiem umowę ubezpieczenia. Innymi słowy, prawo ubezpieczeniowe może okazać się gmachem bez ławy fundamentowej. Gdyby ktoś chciał poczytać, to kategorii umowy losowej trzeba w Sieci szukać pod „aleatory contract”, „contrat aleatoire”, „Risikovertrag”, a miłośnicy łaciny niech rzucą okiem na „contractus aleatorius”. Skądinąd jest ciekawe, że angielski i francuski odwołują się do późnorzymskiego terminu prawnego wywiedzionego od rzutu kością (alea), a Niemcy odwołują się do pojęcia „ryzyko”. To nie jest to samo! Ryzyko można podjąć samemu, a grę hazardową w kości z zasady ktoś organizuje. Dawniej nazywano tego kogoś aleatorem, teraz jest to krupier, państwo lub oligarchia finansowa.

 

Hazard

Zacznijmy od umów hazardowych. Podejrzewam, że historycznie umowa zakładu wzajemnego przy grze w kości jest najstarszą umową losową. Tyle tylko, że powszechna przed tysiącleciami umysłowość nie próbowała odrywać „losu” od działania istot uważanych za silniejsze od ludzi. Zygmunt Gloger pisał w „Encyklopedii Staropolskiej”: „Człowiek pierwotny wierzył, że wszelkie powodzenie jest zrządzeniem kierującej przypadkami i przygodami jakiejś siły niewidzialnej.” Dola, szczęście (od słowa „część”) są zatem przez kogoś przydzielane. Z punktu widzenia tysięcy lat dziejów ludzkości strona umowy hazardowej mogła wpłynąć na swój lub cudzy los upraszając bóstwo lub zaklinając demona. Magia i czary do dziś są żywe w świecie. czym innym jest religia. Religijny żyd natomiast prosi Boga, żeby mu dał wygrać w lotto i co słyszy w odpowiedzi? „Ty, Mosze, daj mi wreszcie szansę i zagraj”. No i jest jeszcze zapiekły XIX-wieczny ateusz w tużurku, determinista. Gra w kości w jakimś przybytku uciech otoczony kurtyzanami i mówi: „Wprawdzie ja nie wiem, czy teraz wypadnie szóstka, ale odkryję prawo dziejowe i wtedy będę wiedział”. Wiele milionów ludzi, w tym mnie, uczono w szkole, że istnieje „konieczność dziejowa”, a – co więcej – Marks i Lenin ją rozpoznali. Być może jednak „konieczność dziejowa”, na przykład zasada „krupier zawsze wygrywa”, wynika z prawa wielkich liczb oraz faktu, że kasyno ustala zasady gry, ale w takich drobiazgach, jak rzut kością się nie sprawdza?

Wielkie liczby i rozkłady statystyczne , nawet jeśli nie pomożemy szczęściu, pozwalają wygospodarować sobie słuszny udział w zysku. Nie chcę nawet zgadywać, co by powiedział wielki cywilista śp. prof. Zbigniew Radwański, gdyby mu kazano włączyć wzmiankowane tu doświadczenia ludzkości  do definicji zdarzenia losowego, albo gdyby musiał orzec, czy zły dzień krupiera jest zdarzeniem losowym, czy też nie, bo wyłącza jego możliwość prawo wielkich liczb. Kiedy znowu wybuchnie afera z ustawą hazardową musimy koniecznie (konieczność dziejowa) zatrudnić się jako eksperci! 

Umowami losowymi są też instrumenty pochodne i rozmaite inne zupełnie dziwaczne kontrakty. W zasadzie  - co komu do głowy przyjdzie. Ale o tym za tydzień.

 

Instrumenty pochodne

Dzisiaj monstrualnym kasynem jest światowy system finansowy, w którym biliony wirtualnych pieniędzy stawia się na kurs pary walut konkretnego dnia o konkretnej godzinie (nierzeczywista terminowa transakcja walutowa czy równie nierzeczywista opcja walutowa) albo na upadłość tego czy innego podmiotu. Nie trzeba wyjaśniać, że powolna upadłość Grecji albo długotrwałe nadymanie kursu złotówki – to nie są zdarzenia losowe, tylko precyzyjnie wykonywane operacje. Często nazywa się ubezpieczeniem związane z tym transakcje zabezpieczające, chociaż zakłady nie są prowadzone przez ubezpieczycieli, i właśnie te transakcje najlepiej pokazują, że granica między hazardem a ubezpieczeniem jest bardzo, bardzo nieostra. Dlatego ubezpieczenia i instrumenty pochodne wspólnie zalicza się do umów zabezpieczających, a rozróżnienie „insurance” i „assurance” u pragmatycznych Anglosasów nie jest zbyt wyraźne. Dodajmy, że umowy opcyjne, terminowe i podobne w polskim prawie nie są szczegółowo opisane i stosuje się do nich najrozmaitsze podejścia, a – co najzabawniejsze – słyszałem spór o to, czy są to umowy nienazwane, czy nie są.

Gdyby chcieć upowszechnić ubezpieczenia poza obecnie uregulowanym systemem, to oczywiście opcje byłyby najwłaściwsze i to już nie jest żart, jak z zakładem o śmierć sąsiada. Instrumenty pochodne już jednak u swych początków nie opierały się na losowości. Arystoteles opisuje, że filozof Tales z Miletu postanowił kiedyś wreszcie wyjść z biedy i zarobić na swojej wiedzy. Tales przewidział pogodę i urodzaj oliwek. Za drobne pieniądze, bo dużo nie miał, zarezerwował prawo do używania – oczywiście w pełni odpłatnego –  wszystkich pras do oliwy w okolicy. Ale on uważał, że nie ryzykuje, bo jako meteorolog wiedział więcej niż ciemni plantatorzy. Ale przede wszystkim nie ryzykował, bo umowa dawała mu prawo używania tłoczni, ale wcale go do tego nie zobowiązywała. Krótko mówiąc Tales miał 100 procent pewności, że wypadek nie zajdzie, to znaczy nie straci więcej niż te parę złociszów, które zainwestował na kilka miesięcy przed zbiorem oliwek. Gdzie tkwi problem w takiej umowie? W asymetrii wiedzy. Dla Talesa nieponiesienie strat powyżej kaucji  było zdarzeniem przyszłym pewnym, a dla jego konkurentów i partnerów było zdarzeniem niepewnym.

 

Inne umowy

Idziemy dalej. Istnieje cos takiego jak umowa renty i dożywocia (oraz inne umowy alimentacyjne). Czy zawsze triggerem, rozrusznikiem takiej umowy jest zdarzenie losowe (przyszłe i niepewne)? Nie chcę zamęczać  czytelnika przykładami, ale oczywiście, że nie. Jeszcze jedno. Przeniesienie własności rzeczy przyszłych – to w ogóle osobny wielki temat. Student prawa wkuwa, że „rzecz przyszła” – to „rzecz, która dopiero ma powstać”. Co to znaczy „ma”? Kodeks cywilny w art. 155 napomyka o takich rzeczach, ale o ich istocie się nie wypowiada. Jeśli dojrzewające w Milecie oliwki są rzeczą przyszłą, to czy rzeczą przyszłą są oliwki na drzewie, które dopiero sadzimy albo w przyszłości posadzimy? Jeżeli lokal nie wpisany do księgi wieczystej  fizycznie jest rzeczą, a cywilnoprawnie – nie, to czym właściwie jest? Dla praktyka od umów kupna-sprzedaży te pytania są drażniące. Ale odpowiedź na nie mogłaby wspomóc rozważania od istocie ryzyka, niepewności i losowości. I to by było tyle wiercenia mózgu.

(Dziennik Ubezpieczeniowy 21-28 lutego 2013)

 

Tagi: